INTRODUÇÃO
A casa é minha, a casa é sua, a casa é nossa, é de todos nós, ou seja, o direito de só entrar nela, quem for autorizado pelo morador, pertence a todos.
Embora se trate de um direito de todos, assegurado pela Constituição Federal Brasileira de 1988, muitos não tem o conhecimento, e acabam se sujeitando a sua violação.
INVIOLABILIDADE DA CASA. DIREITO FUNDAMENTAL
Tal direito está assegurando na Constituição/88 e diz assim:
"Art. 5.º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e a propriedade, nos termos seguintes:
XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial; (grifo nosso)
Assim, só há três hipóteses em que a casa pode se violada sem o consentimento do morador:
1. Flagrante delito ou desastre;
2. Prestar socorro;
3. Com mandado judicial, durante o dia.
É bom lembrar que a busca domiciliar com ordem judicial só pode ser feita durante o dia e o dia é o período compreendido das 6 horas da manhã até às 20 horas nos termos do artigo 212 do Código de Processo Civil, por analogia.
Vai ressaltar que a polícia pode entrar antes das 20 horas e prolongar esse ato da busca até o encerramento, mesmo passando das 20 horas.
JUSTIFICATIVA USADA PELA POLÍCIA: CRIME PERMANENTE
Hoje, a polícia tem usado muito o argumento de que crime permanente igual flagrante permanente, sob a ótica do art. 303, do Código de Processo Penal. Então, basta eu entrar e encontrar drogas ou armas, que minha entrada está justificada.
Esse pensamento acaba servindo de proteção para que a polícia entre primeiro e depois busque argumentos que legitimam a sua entrada.
Entretanto, essa alegação é um mantra que esconde toda a discussão sobre a legitimidade e a licitude da entrada e a eventual arrecadação do que for encontrado no interior da casa.
Ocorre que, mesmo se encontrado algo de ilícito dentro da casa, isto, por si só, não torna a entrada na casa um procedimento dentro da lei.
Por quê? Porque só se pode entrar na casa se for verificada uma situação de flagrante antecedente à entrada.
Exemplo, olho pela janela e vejo um crime sendo cometido, chego no portão e ouço gritos, aí sim eu estou autorizado a entrar. Não posso entrar porque ali mora um traficante ou porque ali tem uma denúncia anônima. Todas estas entradas são tipificadas como abuso de autoridade e deveria ser punida exemplarmente para que nenhuma casa pudesse ser invadida, seja de rico, seja de pobre.
Se é caso de entrar, cerquem a casa, acione o juiz de plantão e peça a ordem judicial. Para isso, é que tem juiz de plantão no Brasil inteiro.
O que não podemos é permitir que se construam atalhos cômodos em violação aos direitos fundamentais, aos direitos processuais, em nome do resultado.
Além disso, sem a devida justificativa para entrar na casa, os objetos apreendidos de nada valerão para o processo, eis que devem ser considerados prova ilícita, decorrente do procedimento ilícito adotado pelos policiais que fizeram o suposto flagrante, como decorrência da Doutrina dos Frutos da Árvore Envenenada, consagrada no art. 5º, LVI, da nossa Constituição da República.
Isto deve ser assim porque o agente policial não se pode basear-se em apenas em padrões, intuições, aspectos meramente subjetivos, suspeitas, notícias, fuga da pessoa abordada, para invadir domicílio alheio.
É por isso que o cidadão que passar por isso deve atentar para os seus direitos e chamar de imediato seu advogado criminalista de confiança. Ele saberá como atuar na hora para defender seus direitos e tomar todas as providências para demonstrar a ilegalidade do procedimento policial posteriormente, quando chegar a hora.
Então fiquem atentos que essa história de crime permanente, “entra primeira e justifica depois”, já está sendo bem relativizada pelos Tribunais Superiores.
FAZER A PROVA DA ILEGALIDADE
Quem teria que provar a regularidade da entrada é o Estado sob pena de configurar um flagrante mal conduzido e acabar por fulminar a prova apreendida por ilícita, e não o acusado ficar tentando apontar nulidades. Mas na prática não é assim.
Por isso, o morador pode e deve filmar à abordagem, o que é permitido, já que não vivemos num regime ditatorial.
Pode acontecer de alguns policiais quererem impedir que o cidadão filme a abordagem, mas saiba que esse é um procedimento ilegal e não deve ser aceitado.
ENTRADA NA CASA SEM O CONSENTIMENTO DO MORADOR. PROBLEMATIZAÇÃO.
O que ocorre muito é: a polícia prende o sujeito na rua e depois o leva ate sua residência, que pode ter alguém ou não, entra na casa e vasculha por qualquer objeto ilícito, geralmente drogas ou armas. Após, relata no boletim de ocorrência que “a entrada foi franqueada pelo próprio autor” ou por algum familiar.
É evidente que, nestes casos, o suposto consentimento não foi dado de forma livre e consciente, haja vista a iminente violência e intimidação pela presença da polícia e, não raras as vezes, a detenção do suspeito antes da entrada na casa. É claro que esta forma de agir macula o consentimento e, portanto, não é um consentimento válido, tornando a busca e apreensão ilícita.
No Direito, essa é a chamada intimidação ambiental.
Não tem lógica eventuais registros na ocorrência, contendo que Fulano franqueou a entrada dos policiais na casa. Ora, é só no Brasil que o delinquente supostamente diz aos policiais: “pode entrar que maconha está aqui, a cocaína está lá e os documentos e a arma estão guardados no cofre, eu vou abrir pra você”.
Este tipo de “consentimento” não é válido, não serve de subsídio para legitimar a entrada na casa.
Evidente que a intimidação ambiental macula, isto é, torna ilícito todo o procedimento, tornando todo o restante da prova derivada deste procedimento igualmente ilícita.
Sem contar com os vários casos em que as circunstâncias periféricas comprometem a atuação policial, como relatos do tipo: “se ajudar será melhor pra você”, “se ajudar não será preso”, “se ajudar a pena será menor”.
DECISÕES DOS TRIBUNAIS SUPERIORES - STJ e STF
No julgamento do Recurso Extraordinário nº 603616, com repercussão geral reconhecida, o Supremo Tribunal Federal já se manifestou no sentido de que é preciso que a polícia justifique o que fundamentou a entrada, antes da entrada.
Resumindo, a pergunta que deve ser feita é: existia uma justa causa antes da entrada na casa?
O fato de, somente após a entrada na casa, encontrar ilícitos, não significa que a entrada foi legítima e legal, entenderam?
Você, polícia, tinha uma visibilidade, antes de entrar, de algum crime acontecendo?
Você, polícia, tinha alguma investigação prévia que justificasse a entrada? Se tinha, porque não pediu um mandado de busca e apreensão para um juiz?
Simplesmente dizer que havia uma suspeita, que havia uma "denúncia anônima”, não pode justificar que se sacrifique um direito tão fundamental tão relevante como é a inviolabilidade de domicílio, a intimidade, a vida privada de uma pessoa, como é a entrada na sua casa, entendem?
Segunda decisão importante, no julgamento do Recurso Especial nº 1.574.681/RS, de relatoria do Ministro Rogério Schietti Cruz, o Superior Tribunal de Justiça assim disse “só justifica o ingresso no domicílio alheio a situação fática emergencial consubstanciadora de flagrante delito, incompatível com o aguardo do momento adequado para, mediante mandado judicial, legitimar a entrada na residência ou local de abrigo”.
Neste raciocínio, além de ter de haver fundadas razões (justa causa) para a entrada na casa, deve haver uma emergência que autorize o policial a abdicar de obter o mandado judicial.
CONCLUSÃO
Muito embora o flagrante delito legitime o ingresso forçado em casa sem determinação judicial, a medida é controlada judicialmente e é por isso que você deve contratar um advogado criminal especializado, de preferência imediatamente, na hora que isto acontecer, para que ele lute pelos seus direitos, tome o caminho certo, desde o início dos acontecimentos, para aumentar as chances de sucesso no final.